Hermenêutica constitucional nos concursos públicos: o que você precisa saber para a prova objetiva

Texto de Chiara Ramos

Olá jurista,


esse texto vai especialmente para você, que está se preparando para concurso e não consegue entender a complexidade da hermenêutica constitucional posta. São tantas escolas, teorias e autores, que você perdida(o) no rolê? Seus problemas acabaram, a tia Chiara vai sistematizar tudo bonitinho para você, abordando exatamente o que costuma cair nas provas objetivas das principais bancas de concurso.



Dito isso, comecemos pelo começo, situando as ideias no espaço-tempo.


Vivenciamos um momento de grandes transformações na maneira de entender, aplicar e produzir as normas jurídicas, decorrente das transformações pós-segunda guerra mundial. As atrocidades cometidas no contexto da guerra, a exemplo do sempre citado Holocausto, bem como os diversos pleitos dos movimentos sociais, a exemplo dos movimentos negro, feminista e lgbtq+, intensificaram a crise do positivismo jurídico, que defendia a separação entre o direito e a moral, entre o direito e os valores, em outras palavras: entre o direito e a justiça. A ciência do direito precisava rever seus próprios fundamentos, pois não poderia o direito continuar entendendo como válidas (juridicamente válidas) as atrocidades cometidas contra os seres humanos, muito menos servir para legitimar a exclusão e o não reconhecimento das minorias.


A justiça tinha que voltar a ser tratada pela ciência do direito, princípios éticos universais deveriam se estabelecidos para que um mínimo de justiça fosse garantido a todos os cidadãos. Nesse contexto, a teoria da justiça de John Rawls, que propunha, em síntese, maiores garantias de justiça aos menos privilegiados pelas desigualdade sociais, ganha relevo na ciência do direito, influenciando as conhecidas teorias dos princípios de Ronald Dworkin e Robert Alexy.


Apesar das imensas diferenças existentes nas obras de Dworkin e Alexy, alguns pontos em comum merecem ser ressaltados. O primeiro deles já mencionamos: as duas teorias partem da ideia de justiça em Rawls, pressupondo a existência de princípios éticos universais. Em segundo lugar, ambos elevam os princípios à categoria de norma jurídica, inaugurando uma nova fase da teoria do direito. Com isso, passamos a ter a norma jurídica como gênero, do qual são espécies: as regras e os princípios.


Em teoria”, para utilizar uma expressão dworkiniana, os princípios, apesar de não se confundirem com valores individuais, seriam a porta de entrada da moral no sistema jurídico, e a sua utilização pelos intérpretes do direito tornariam possível a tão sonhada reaproximação dos conceitos de direito e justiça, sem a necessidade de recorrermos a fundamentos teológicos do poder. Mas não só isso, como mandamentos de otimização que seriam (visão de Robert Alexy), os princípios nos ajudariam a construir uma sociedade mais justa, livre e igualdade, promovendo uma maior integração social, fundada na fraternidade e contrária a qualquer forma de discriminação negativa.


A esse novo contexto teórico, exposto de forma extremamente resumida em razão da nossa proposta para esse texto, damos o nome de pós-positivismo, movimento jusfilosófico que se propõe a inaugurar uma nova fase do humanismo, agora pautada em princípios normativos, fundados na dignidade da pessoa humana.


Agora vos convido a pensar: de todas as normas positivas, qual seria a que melhor acolheria a normatividade dos princípios? Por onde os princípios entrariam no sistema positivo de forma a vincular tanto a produção quanto a aplicação das normas jurídicas, promovendo todos os ideais de transformação almejados?


Quem pensou na Constituição acertou em cheio. Aproveitando os pressupostos da teoria kelseniana, que elevou a Constituição ao ápice da pirâmide normativa, o constitucionalismo contemporâneo passou a incluir diversos princípios nos textos constitucionais, além de reconhecer alguns outros princípios implícitos, a exemplo da proporcionalidade e da razoabilidade.


Imagem: Reprodução/Elson Nascimento

Mas não basta elencar os princípios constitucionais, faz-se necessário garantir a normatividade da constituição. Nesse sentido tivemos diversas contribuições, sendo a de Konrad Hesse uma das mais utilizadas pelo chamado Neoconstitucionalismo. Opondo-se à Lassale, Hesse afirmou que reduzir o direito ao papel de simplesmente retratar a realidade seria indigno da sua real função. Não só a realidade condiciona o direito, mas cabe ao direito também condicionar a realidade, transformando-a.


Com isso passamos a ter nos ordenamentos jurídicos contemporâneos a previsão de princípios constitucionais normativos, cogentes, de cumprimento obrigatório, que vincula a todos, seja Estado seja particular. Mas como aplicar tais princípios? Será que os métodos clássicos de interpretação, produzidos o direito privado, seriam suficientes para aplicar os princípios com toda sua normatividade e carga axiológica? Estaria a hermenêutica tradicional, ainda fundada no positivismo jurídico, apta a contribuir com a interpretação constitucional no contexto hipercomplexo da pós-modernidade? Ou seria necessária uma nova ciência? Uma nova hermenêutica?



Métodos da Hermenêutica Constitucional


Levando em consideração o paradigma pós-positivista, entendeu-se que deveríamos superar a ideia de interpretação como revelação do sentido intrínseco da lei, introduzida pelo formalismo jurídico exegético. Dito de outra forma, percebeu-se que os elementos clássicos de interpretação (gramatical, histórico, lógico e sistemático), sintetizados por Savigny para o direito privado, não seriam suficientes para lidar com a complexidade dos problemas que envolvem a sociedade mundial multicêntrica. Com isso, desenvolveu-se uma hermenêutica constitucional, uma ciência da interpretação da constituição, com objeto específico e métodos próprios.


Antes de analisar cada um dos Métodos de Interpretação Constitucionais quero ressaltar que, para acertar a questão que estará na sua prova, você deve fixar três elementos em cada um dos métodos, quais sejam: o nome do método (e seus sinônimos), o nome do autor e as palavras chaves. Para facilitar seu estudo, destacarei cada um desses elementos em negrito. Muito cuidado, as bancas de concurso costumam embaralhar esses elementos, colocando o conceito de um método, com o nome de outro ou mesmo trocando os autores que os desenvolveram. Dito isso, passemos enfim para a sistematização de cada um deles.


Comecemos pelo Método Hermenêutico Clássico ou Método Jurídico, de Ernest Forthoff, que se baseia na Tese da identidade, isso significa que o autor considera a Constituição como uma norma jurídica semelhante às demais, não havendo qualquer razão para existir uma hermenêutica (ciência) própria para interpretar a constituição, devendo esta ser interpretada pelos elementos tradicionais da interpretação. Ainda sob o paradigma essencialista, anterior ao giro-hermenêutico, Forthoff acreditava que existiria um sentido intrínseco na norma, que seria descoberto e revelado através da correta utilização dos elementos tradicionais de interpretação, quais sejam: gramatical, lógico, sistemático, teleológico e histórico. Contudo, conforme já adiantamos na introdução, os elementos desenvolvidos por Savigny o foram para o direito privado e são insuficientes para dar conta das complexidades da interpretação constitucional.


Já seguindo o paradigma pós-positivista, que informa o Constitucionalismo Contemporâneo, temos o Método Científico Espiritual, de Rudolf Smend, o qual defendia que a interpretação constitucional deveria buscar os valores subjacentes, indo além da literalidade da norma, razão pela qual esse método também é conhecido como método valorativo. Smend entendia que a Constituição deve ser interpretada em conjunto com a realidade espiritual da comunidade, considerando fatores extraconstitucionais, por isso esse método tem outro sinônimo: método integrativo. Caberia, portanto, ao texto Constitucional promover a integração social e seria dever do intérprete entender o direito como fenômeno cultural e dinâmico que é. Nesse sentido, o objetivo principal da interpretação não seria buscar o sentido inato do texto, mas compreender a realidade constitucional.


O Método Tópico-problemático, de Theodor Vichweg, é um dos mais festejados atualmente, embora não esteja isento a críticas. Vichweg é um dos principais expoentes da Teoria da argumentação, defendendo que não existem argumentos certos ou errados a priori, razão pela qual prevalece no jogo argumentativo o argumento mais convincente, ainda que não seja o melhor. O autor parte da ideia de topos, cujo plural é topoi, que significa esquemas de raciocínio, de pensamento, ou seja, uma forma de argumentação com base em “lugares comuns”. Estes topoi são extraídos da jurisprudência pacífica, doutrina dominante ou do senso comum, ampliando as chances de uma argumentação vitoriosa diante de um determinado problema. Em síntese, Vichweg entende que a interpretação deve partir da solução do problema para norma.


Aproveitando um pouco das ideias de Vichweg, Konrad Hesse elabora o Método Hermenêutico Concretizador, com uma grande diferença: reconhece que todo intérprete ao analisar um problema inicia o processo de interpretação com uma pré-compreensão da norma, por isso Hesse inverte a lógica de Vichweg, defendendo a primazia da norma sobre o problema. Ou seja, o método concretizador vai da norma (concretização normativa) para a solução do problema.


Outro importante método da hermenêutica constitucional é o Método Normativo Estruturante, de Friedrich Müller, também conhecido como Método Concretista, cuja ideia central é a de que a norma deve ser concretizada através de elementos estruturantes. Müller é o grande responsável por sistematizar a distinção entre norma e texto normativo. Para ele, existiria um Programa Normativo, que é o texto a ser interpretado, e um Domínio Normativo, que é a realidade social contemplada pelo texto, que pode levar a construção de um sentido mais complexo que o da sua literalidade. Ou seja, o intérprete deve levar em conta tanto o programa normativo quanto o domínio normativo, sendo a norma o resultado desta interpretação. Para Müller tanto o texto quando a norma importam, tendo o texto duas finalidades principais: dirigir e limitar a interpretação.


Temos, ainda, o Método Concretista da Constituição Aberta, elaborado por Peter Härbele, defendendo que todo aquele que vive uma Constituição deve ser considerado seu intérprete. Ou seja, a interpretação constitucional não é exclusividade dos órgãos oficiais: judiciário, legislativo, executivo, funções essenciais à justiça. Pelo contrário, o povo, que vivencia a constituição, também é intérprete constitucional. Com isso surgem figuras como as do amicus curiae e das audiências públicas, que visam uma maior democratização das decisões judiciais, dotando-as de maior legitimidade. Häberle, contudo, defende que o Tribunal Constitucional é o intérprete definitivo do texto, enquanto os demais serão apenas pré-intérpretes.



Princípios da Hermenêutica Constitucional


Como eu já disse, os princípios ganham extrema importância no constitucionalismo contemporâneo, pois são as portas de entrada dos valores no sistema jurídico, permitindo a reaproximação entre direito e justiça, própria do paradigma pós-positivista.


No contexto da Hermenêutica constitucional, os princípios são instrumentais, são postulados normativos. Para utilizar a terminologia de Humberto Ávila, são normas de 2º grau (metanormas), que estabelecem a estrutura de aplicação e prescrevem modos de raciocínio e argumentação em relação a outras normas. Dito de outra forma, são normas sobre como interpretar normas.


Atualmente os princípios, que passam a ser entendidos como uma espécie de normas jurídicas, possuem algumas funções, dentre as quais destaco: i. Função Fundamentadora, servindo de fundamento de validade das demais normas; ii. Função Interpretativa, pois orientam a interpretação do sistema jurídico; iii. Função Supletiva ou integradora para suprir as lacunas que existirem.


Feita essa breve introdução, passemos a analisar cada um dos mais importantes princípios interpretativos. Começando pelo Princípio da Interpretação Conforme a Constituição, utilizado quando o interprete está diante de Normas polissêmicas ou plurissignificativas, ou seja, que possuem mais de um sentido possível. Tal princípio parte tanto da ideia de supremacia da Constituição quanto da preservação da presunção de constitucionalidade das leis.


Dito de outra forma, caso haja uma maneira de “salvar” a norma da declaração de inconstitucionalidade, o interprete deve realizar a interpretação que preserve a sua validade, mas que não agrida o disposto na constituição. Vamos pensar em um texto normativo que possua três formas de ser interpretado, mas apenas uma delas está de acordo com a constituição. Nesses casos o órgão judiciário deve realizar um juízo de constitucionalidade, e o dispositivo da decisão conterá a seguinte fórmula: “norma X é constitucional desde que interpretada da maneira A.” Essa seria a interpretação conforme propriamente dita.


O oposto também é possível. Ou seja, a norma possui varias formas de ser interpretada e apenas uma delas é inconstitucional. Nesse caso, o dispositivo da decisão será “a norma X é inconstitucional se for interpretada da maneira B”. Ou seja, aqui o magistrado realiza um juízo de inconstitucionalidade. Aqui estaríamos diante de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.


Embora a interpretação conforme a constituição (juízo de constitucionalidade) seja diferente da declaração de nulidade sem redução de texto (juízo de inconstitucionalidade), a jurisprudência do STF as tratam como equivalentes, não fazendo essa distinção.


Um outro importante princípio da hermenêutica constitucional é o da Unidade da Constituição, segundo o qual caberia ao intérprete harmonizar as tensões e conflitos aparentes entre as normas constitucionais, pois, ao contrario do que defendia Otto Bachof, entendemos que não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias. Sendo assim, qualquer contradição é meramente aparente, devendo ser harmonizada. Neste sentido foi a decisão do STF na ADI 4097, sedimentando que “não se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originário”.


O Princípio do efeito integrador, para alguns autores, poderia ter sido incluído no princípio da unidade. Contudo, o constitucionalista português, J. J. Gomes Canotilho os separa. Para o autor luso, na resolução de problemas jurídico-constitucionais o interprete deve dar primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social. Qualquer interpretação que promova conflitos e desagregação da sociedade fere o princípio do efeito integrador, pois a constituição é a principal norma de integração social.


Princípio da concordância prática ou harmonização, que é utilizado nos casos de colisão entre normas constitucionais na resolução de um caso concreto, diferente, portanto, dos princípios da unidade e do efeito integrador, vistos na semana passada, que são utilizados na colisão em abstrato entre textos normativos.


Nos casos de colisão entre normas constitucionais na resolução de um determinado caso concreto, caberia ao intérprete coordenar os bens jurídicos em conflito, realizando a redução proporcional de cada um deles. Esse principio ordena que o interprete tente ao máximo preservar as normas constitucionais em conflito.


Um outro importante princípio, complementar ao anterior, é o Princípio da Relatividade ou da Convivência das Liberdades Públicas, que parte da tese de que não existem princípios absolutos na Constituição. Dito de outra forma, para que a ponderação seja possível, devemos entender que os princípios são relativos.


O Princípio da Força Normativa da Constituição, por sua vez, postula que na interpretação da constituição deve ser dada primazia a soluções que tornem as suas normas mais eficazes e permanentes. Na jurisprudência do STF, esse princípio, formulado por Konrad Hesse, tem sido muito utilizado para afastar interpretações divergentes. Da aplicação desse princípio decorreu, por exemplo, a relativização da coisa julgada pelo STF, por meio de ação rescisória, com prazo de 2 anos da publicação da decisão judicial que viola a constituição.


Já o Princípio da Máxima Efetividade é específico para interpretação dos direitos fundamentais, sendo uma decorrência direta artigo 5º, § 1º, constituição federal, o qual dispõe que: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Ou seja, a própria Constituição determina que os direitos fundamentais devem ser aplicados no sentido que lhes confira a maior eficácia social possível.


Aplicando tal princípio, o STF passou a aplicar a corrente concretista ao Mandado de Injunção e a Ação Direta de Constitucionalidade por omissão (ADO). Também os demais remédios constitucionais, como o mandado de segurança, o habeas corpus e o habeas data transmutaram-se em verdadeiros instrumentos para assegurar a máxima efetividade da Constituição.


Vejamos, ainda, o Princípio da Justeza ou Conformidade Funcional, que tem por finalidade impedir que os órgãos encarregados da interpretação constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição. Esse princípio tem um destinatário bem específico: o tribunal constitucional, que não pode, sob o argumento de ser o guardião da constituição, usurpar competências de outros órgãos, como o legislativo e o executivo.


Por fim, eu quero deixar bem escurecido que eu não concordo com boa parte do que escrevi até aqui. O texto tem o objetivo de facilitar a sua vida na hora de fazer uma prova, seja de concurso, seja da OAB, seja da faculdade. É apenas uma estratégia para colaborar com a sua aprovação. Chiara, mas qual o problema desses métodos e teorias? E quem é você para criticar esses grandes nomes da teoria do direito?


Bem, eu sou Chiara Ramos, mulher negra nordestina, o que me coloca em outro ponto de observação do sistema jurídico, que me permite tecer diversas críticas a essa Hermenêutica Eurocentrada.


Mas, só para citar algumas questões, que eu desenvolverei melhor em outra oportunidade, os métodos da Hermenêutica Constitucional foram elaborados por teóricos de realidades centrais (homens brancos europeus/americanos) para serem aplicados no norte global (EUA/Europa). Qualquer importação acrítica dessas teorias traz diversos prejuízos à justiça, tanto do ponto de vista da consistência do sistema jurídico de países do sul global, como é o caso do Brasil, quanto no que diz respeito à inadequação social, para utilizar o paradoxo luhmanniano.


Em síntese, tais teorias não consideram um modelo de sociedade na qual o patriarcado racista se cruza com o capitalismo global, impondo a condição de subcidadania a maior parte da população. Outrossim, a ideia de dignidade e o universalismo dessas teorias pressupõem o homem branco europeu como sujeito universal, excluindo dessa hermenêutica jurídica o resto do mundo, que se torna “o outro”, mas isso é papo para um próximo texto.


Ah.... e as imagens foram provocativas (sentiram falta de alguma coisa? Experimentem colocar no Google "Lawyer" ou "Law").






Até breve,

Chiara Ramos

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