Hermenêutica constitucional nos concursos públicos: o que você precisa saber para a prova objetiva

Texto de Chiara Ramos

Olá jurista,


esse texto vai especialmente para você, que está se preparando para concurso e não consegue entender a complexidade da hermenêutica constitucional posta. São tantas escolas, teorias e autores, que você perdida(o) no rolê? Seus problemas acabaram, a tia Chiara vai sistematizar tudo bonitinho para você, abordando exatamente o que costuma cair nas provas objetivas das principais bancas de concurso.



Dito isso, comecemos pelo começo, situando as ideias no espaço-tempo.


Vivenciamos um momento de grandes transformações na maneira de entender, aplicar e produzir as normas jurídicas, decorrente das transformações pós-segunda guerra mundial. As atrocidades cometidas no contexto da guerra, a exemplo do sempre citado Holocausto, bem como os diversos pleitos dos movimentos sociais, a exemplo dos movimentos negro, feminista e lgbtq+, intensificaram a crise do positivismo jurídico, que defendia a separação entre o direito e a moral, entre o direito e os valores, em outras palavras: entre o direito e a justiça. A ciência do direito precisava rever seus próprios fundamentos, pois não poderia o direito continuar entendendo como válidas (juridicamente válidas) as atrocidades cometidas contra os seres humanos, muito menos servir para legitimar a exclusão e o não reconhecimento das minorias.


A justiça tinha que voltar a ser tratada pela ciência do direito, princípios éticos universais deveriam se estabelecidos para que um mínimo de justiça fosse garantido a todos os cidadãos. Nesse contexto, a teoria da justiça de John Rawls, que propunha, em síntese, maiores garantias de justiça aos menos privilegiados pelas desigualdade sociais, ganha relevo na ciência do direito, influenciando as conhecidas teorias dos princípios de Ronald Dworkin e Robert Alexy.


Apesar das imensas diferenças existentes nas obras de Dworkin e Alexy, alguns pontos em comum merecem ser ressaltados. O primeiro deles já mencionamos: as duas teorias partem da ideia de justiça em Rawls, pressupondo a existência de princípios éticos universais. Em segundo lugar, ambos elevam os princípios à categoria de norma jurídica, inaugurando uma nova fase da teoria do direito. Com isso, passamos a ter a norma jurídica como gênero, do qual são espécies: as regras e os princípios.


Em teoria”, para utilizar uma expressão dworkiniana, os princípios, apesar de não se confundirem com valores individuais, seriam a porta de entrada da moral no sistema jurídico, e a sua utilização pelos intérpretes do direito tornariam possível a tão sonhada reaproximação dos conceitos de direito e justiça, sem a necessidade de recorrermos a fundamentos teológicos do poder. Mas não só isso, como mandamentos de otimização que seriam (visão de Robert Alexy), os princípios nos ajudariam a construir uma sociedade mais justa, livre e igualdade, promovendo uma maior integração social, fundada na fraternidade e contrária a qualquer forma de discriminação negativa.


A esse novo contexto teórico, exposto de forma extremamente resumida em razão da nossa proposta para esse texto, damos o nome de pós-positivismo, movimento jusfilosófico que se propõe a inaugurar uma nova fase do humanismo, agora pautada em princípios normativos, fundados na dignidade da pessoa humana.


Agora vos convido a pensar: de todas as normas positivas, qual seria a que melhor acolheria a normatividade dos princípios? Por onde os princípios entrariam no sistema positivo de forma a vincular tanto a produção quanto a aplicação das normas jurídicas, promovendo todos os ideais de transformação almejados?


Quem pensou na Constituição acertou em cheio. Aproveitando os pressupostos da teoria kelseniana, que elevou a Constituição ao ápice da pirâmide normativa, o constitucionalismo contemporâneo passou a incluir diversos princípios nos textos constitucionais, além de reconhecer alguns outros princípios implícitos, a exemplo da proporcionalidade e da razoabilidade.


Imagem: Reprodução/Elson Nascimento

Mas não basta elencar os princípios constitucionais, faz-se necessário garantir a normatividade da constituição. Nesse sentido tivemos diversas contribuições, sendo a de Konrad Hesse uma das mais utilizadas pelo chamado Neoconstitucionalismo. Opondo-se à Lassale, Hesse afirmou que reduzir o direito ao papel de simplesmente retratar a realidade seria indigno da sua real função. Não só a realidade condiciona o direito, mas cabe ao direito também condicionar a realidade, transformando-a.


Com isso passamos a ter nos ordenamentos jurídicos contemporâneos a previsão de princípios constitucionais normativos, cogentes, de cumprimento obrigatório, que vincula a todos, seja Estado seja particular. Mas como aplicar tais princípios? Será que os métodos clássicos de interpretação, produzidos o direito privado, seriam suficientes para aplicar os princípios com toda sua normatividade e carga axiológica? Estaria a hermenêutica tradicional, ainda fundada no positivismo jurídico, apta a contribuir com a interpretação constitucional no contexto hipercomplexo da pós-modernidade? Ou seria necessária uma nova ciência? Uma nova hermenêutica?



Métodos da Hermenêutica Constitucional


Levando em consideração o paradigma pós-positivista, entendeu-se que deveríamos superar a ideia de interpretação como revelação do sentido intrínseco da lei, introduzida pelo formalismo jurídico exegético. Dito de outra forma, percebeu-se que os elementos clássicos de interpretação (gramatical, histórico, lógico e sistemático), sintetizados por Savigny para o direito privado, não seriam suficientes para lidar com a complexidade dos problemas que envolvem a sociedade mundial multicêntrica. Com isso, desenvolveu-se uma hermenêutica constitucional, uma ciência da interpretação da constituição, com objeto específico e métodos próprios.


Antes de analisar cada um dos Métodos de Interpretação Constitucionais quero ressaltar que, para acertar a questão que estará na sua prova, você deve fixar três elementos em cada um dos métodos, quais sejam: o nome do método (e seus sinônimos), o nome do autor e as palavras chaves. Para facilitar seu estudo, destacarei cada um desses elementos em negrito. Muito cuidado, as bancas de concurso costumam embaralhar esses elementos, colocando o conceito de um método, com o nome de outro ou mesmo trocando os autores que os desenvolveram. Dito isso, passemos enfim para a sistematização de cada um deles.


Comecemos pelo Método Hermenêutico Clássico ou Método Jurídico, de Ernest Forthoff, que se baseia na Tese da identidade, isso significa que o autor considera a Constituição como uma norma jurídica semelhante às demais, não havendo qualquer razão para existir uma hermenêutica (ciência) própria para interpretar a constituição, devendo esta ser interpretada pelos elementos tradicionais da interpretação. Ainda sob o paradigma essencialista, anterior ao giro-hermenêutico, Forthoff acreditava que existiria um sentido intrínseco na norma, que seria descoberto e revelado através da correta utilização dos elementos tradicionais de interpretação, quais sejam: gramatical, lógico, sistemático, teleológico e histórico. Contudo, conforme já adiantamos na introdução, os elementos desenvolvidos por Savigny o foram para o direito privado e são insuficientes para dar conta das complexidades da interpretação constitucional.


Já segu